Официальный дистрибьютор КонсультантПлюс
+ 7 495 225 24 94
Вам перезвонить?

Апрель 2018

Письмо директору

Стремясь стать лучше, мы учитываем все ваши замечания и пожелания



Апрель 2018


ВОПРОС:


Дачное некоммерческое партнерство (далее - ДНП) получило от коммерческой организации по договору пожертвования земельный участок. Должно ли ДНП включить стоимость этого участка в состав внереализационных доходов на основании п. 8 ст. 250 НК РФ?

ОТВЕТ V

ОТВЕТ

Земельный участок признается доходом ДНП и учитывается при определении налоговой базы по налогу на прибыль в соответствии с п. 8 ст. 250 НК РФ.

Обоснование. Согласно п. 8 ст. 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в статье 251 НК РФ. В соответствии с положениями п. 2 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются целевые поступления на содержание некоммерческих организаций и ведение ими уставной деятельности, поступившие безвозмездно на основании решений органов государственной власти и органов местного самоуправления и решений органов управления государственных внебюджетных фондов, а также целевые поступления от других организаций и (или) физических лиц и использованные указанными получателями по назначению, по перечню таких поступлений, установленному данным пунктом указанной статьи НК РФ.

К целевым поступлениям на содержание некоммерческих организаций и ведение ими уставной деятельности в частности относятся пожертвования, признаваемые таковыми в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 582 ГК РФ пожертвованием признается дарение вещи или права в общеполезных целях. Пожертвования могут делаться гражданам, медицинским, образовательным организациям, организациям социального обслуживания и другим аналогичным организациям, благотворительным и научным организациям, фондам, музеям и другим учреждениям культуры, общественным и религиозным организациям, иным некоммерческим организациям в соответствии с законом, а также государству и другим субъектам гражданского права, указанным в статье 124 ГК РФ.

Финансовое ведомство и налоговые органы, в целях применения положений п. 2 ст. 251 НК РФ, неоднократно обращали внимание на использовании полученного по договору пожертвования имущества на достижение общеполезной цели (см. письма Минфина РФ от 24.05.2011 № 03-03-06/4/51, от 05.08.2011 № 03-03-06/4/91, УФНС России по г. Москве от 03.09.2012 № 16-15/082383@). В настоящий момент в законодательстве РФ нет определения «общеполезных целей».

Как указано в вопросе получателем пожертвования является дачное некоммерческое партнерство. На основании п. 1 ст. 8 и п. 2 ст. 2 Федерального закона от 12.01.96 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» (далее – Закон о НКО) некоммерческим партнерством признается основанная на членстве некоммерческая организация, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами для содействия ее членам в осуществлении деятельности, направленной на достижение социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей для охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ.

Предоставление земельного участка дачному некоммерческому партнерству не может быть осуществлено в общеполезных целях, так как данный земельный участок служит только целям участников партнерства.

Более того п. 1 ст. 26 Закона о НКО содержит перечень разрешенных для всех некоммерческих организаций источников финансирования. К ним, в частности, относятся «добровольные имущественные взносы и пожертвования». Таким образом, у всех НКО, на которые распространяется действие данного Закона, появилось право на получение пожертвований, не учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль. Однако данный Закон не распространяется на потребительские кооперативы, товарищества собственников жилья, садоводческие, огороднические и дачные некоммерческие объединения граждан (п. 1 ст. 3 Закона о НКО).

Таким образом, ДНП не может являться получателем пожертвования, а значит, бесплатная передача земли в собственность есть не что иное, как дарение (на основании ст. 572 ГК РФ).

В этой связи земельный участок, полученный ДНП, не может быть признан для целей налогообложения прибыли целевым поступлением. Следовательно, положения п. 2 ст. 251 НК РФ в данном случае неприменимы.

Учитывая изложенное, указанный земельный участок признается доходом ДНП и учитывается при определении налоговой базы по налогу на прибыль в соответствии с п. 8 ст. 250 НК РФ, согласно которому, при получении имущества (работ, услуг) безвозмездно оценка доходов осуществляется исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений статьи 105.3 НК РФ.

20.03.2018

И.С. Новиков


ВОПРОС:


ИП, применяющий ЕНВД, приобрёл три кассы. Стоимость первой – 14 тыс. руб., второй – 18 тыс. руб., третьей – 20 тыс. руб. Таким образом, суммарный расход на приобретение ККТ составил 52 тыс. рублей. Вправе ли ИП уменьшить налог на всю сумму «кассовых» расходов, поскольку максимальная сумма «кассового» вычета составляет в данной ситуации 54 тыс. руб. (18 тыс. рублей х 3)?

ОТВЕТ V

ОТВЕТ

ИП не вправе уменьшить «вменённый» налог на всю сумму «кассовых» расходов, так как ограничение в размере 18 тыс. рублей применяется к каждому экземпляру ККТ по отдельности, а не суммируется.

Обоснование: Федеральным законом от 27.11.2017 № 349-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации» в главы 26.3 и 26.5 НК РФ внесены поправки, предусматривающие для индивидуальных предпринимателей налоговый вычет по расходам на приобретение ККТ. Они вступили в силу с 1 января 2018 г. Однако для применения вычета необходимо, чтобы выполнялись следующие условия:

Во-первых, данным вычетом могут воспользоваться только индивидуальные предприниматели;

Во-вторых, ККТ должна быть включена в реестр ККТ;

В-третьих, эта ККТ должна использоваться при осуществлении расчётов в ходе предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД;

В-четвертых, размер вычета - не более 18 000 руб. на каждый экземпляр ККТ;

В-пятых, уменьшение суммы единого налога производится при исчислении ЕНВД за налоговые периоды 2018 и 2019 гг., но не ранее налогового периода, в котором зарегистрирована соответствующая ККТ;

В-шестых, ККТ должна быть зарегистрирована в налоговых органах с 01.02.2017 до 01.07.2019, если иное не предусмотрено далее.

Отдельные условия предусмотрены для следующих предпринимателей. Индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность, предусмотренную пп. 6 - 9 п. 2 ст. 346.26 НК РФ, и имеющие работников, с которыми заключены трудовые договоры, на дату регистрации ККТ, в отношении которой производится уменьшение суммы налога, вправе уменьшить сумму ЕНВД на указанную сумму расходов при условии регистрации соответствующей ККТ с 01.02.2017 до 01.07.2018. Уменьшение суммы единого налога в этом случае производится при исчислении ЕНВД за налоговые периоды 2018 года, но не ранее налогового периода, в котором ККТ зарегистрирована.

А вот о том, в каком именно размере ИП имеет право применять данный вычет, ФНС России пояснила в своём новом письме (Письмо ФНС от 21.02.2018 № СД-3-3/1122@). Как следует из разъяснения Налоговой службы, ограничение в размере 18 тыс. рублей применяется к каждому экземпляру ККТ по отдельности.

Следовательно, затраты на покупку первой кассы (14 тыс. рублей) в состав вычета включаются целиком, расходы на приобретение второй ККТ также можно учесть при определении суммы налога в полном объёме (18 тыс. рублей), а вот затраты на третью кассу можно учесть лишь частично (только 18 тыс. из 20 тыс. рублей). Соответственно, общий размер «кассового» вычета в данном случае составит 50 тыс. рублей.

23.03.2018

И.В. Кравченко


ВОПРОС:


Организация, оказывающая услуги, выставляет акты выполненных услуг и счета-фактуры без указания единицы измерения оказанных услуг (ставит прочерки). В праве ли организация - покупатель услуг принять расходы по такому акту в целях определения налоговой базы по налогу на прибыль и принять к вычету НДС по такому счету-фактуре?

ОТВЕТ V

ОТВЕТ

В акте выполненных услуг может отсутствовать величина натурального измерения факта хозяйственной жизни. Если акт оказания услуг содержит все обязательные реквизиты, то он может являться подтверждающим документом для целей исчисления налога на прибыль. А вот в счёте-фактуре графу «Единица измерения» нужно заполнять только если договор на выполнение работ или оказание услуг предусматривает цену за их единицу и эта единица есть в разд. 1 или разд. 2 ОКЕИ. Соответственно, если данные условия не выполняются, проставление прочерков не является ошибкой, и компания вправе принять к вычету НДС по такому документу. 

Обоснование: В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях гл. 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведённых расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

При этом расходами признаются обоснованные и документально подтверждённые затраты, осуществлённые (понесённые) налогоплательщиком, при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под документально подтверждёнными расходами понимаются затраты, подтверждённые документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведённые расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчётом о выполненной работе в соответствии с договором).

Следует отметить, что на основании ч. 2 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учёте» обязательными реквизитами первичного учётного документа являются:

а) наименование документа;

б) дата составления документа;

в) наименование организации, от имени которой составлен документ;

г) содержание хозяйственной операции;

д) величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения;

е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

ж) личные подписи указанных лиц.

Таким образом, в акте выполненных услуг может отсутствовать величина натурального измерения факта хозяйственной жизни. Достаточно указать денежный измеритель и все остальные обязательные реквизиты для подтверждения расходов на приобретение услуг.

В счёте-фактуре единицу измерения и её код следует указывать, только если выполняются два условия:

1) в договоре, по которому выполняются работы, оказываются услуги или предоставляется в аренду имущество, указана не общая цена, а цена за единицу измерения. Например, в договоре перевозки указана цена за тонно-километр;

2) единица измерения, предусмотренная договором, присутствует в разд. 1 или разд. 2 ОКЕИ.

В иных случаях в графах 2 и 2а счета-фактуры ставятся прочерки (Письма Минфина от 02.02.2016 № 03-07-09/4701, от 15.10.2012 № 03-07-05/42).

Таким образом, в счёте-фактуре графу «Единица измерения» нужно заполнять только при одновременном выполнении условий, указанных выше, в противном случае проставление прочерков не является ошибкой, и компания вправе принять к вычету НДС по такому документу. 

23.03.2018

И.В. Кравченко


ВОПРОС:


Сотрудник оказывает услуги организации на основании гражданско-правового договора. В организацию поступил исполнительный документ на удержание алиментов на этого сотрудника, который она исполняет, удерживая указанную в исполнительном документе сумму. В настоящее время сотрудник и организация договорились, что заключат договор займа, по которому сотруднику будут произведены выплаты в размере 300 000 рублей. Обязана ли организация удержать сумму в счет уплаты алиментов с выплаты сотруднику по договору займа?

ОТВЕТ V

ОТВЕТ

Нет, не обязана, так как данная выплата не относится к доходам сотрудника, с которых организация обязана производить удержание.

Обоснование: Согласно ст. 82 Семейного кодекса РФ виды заработка и (или) иного дохода, которые получают родители в рублях и (или) в иностранной валюте и из которых производится удержание алиментов, взыскиваемых на несовершеннолетних детей в соответствии со ст. 81 данного Кодекса, определяются Правительством Российской Федерации. В соответствии с абз. «о» п. 2 Постановления Правительства РФ от 18.07.1996 № 841 «О Перечне видов заработной платы и иного дохода, из которых производится удержание алиментов на несовершеннолетних детей» удержание алиментов, в частности, производится с сумм доходов, полученных по договорам, заключенным в соответствии с гражданским законодательством, а также от реализации авторских и смежных прав, доходов, полученных за выполнение работ и оказание услуг, предусмотренных законодательством Российской Федерации (нотариальная, адвокатская деятельность и т.д.).

Таким образом, формально выплата займа подпадает под требование об удержании, так как производится по договорам, заключенным в соответствии с гражданским законодательством.

Однако Конституционный Суд РФ в своем Определении от 17.01.2012 № 122-О-О указал, что алименты подлежат удержанию из доходов, полученных их плательщиком только по тем заключенным в соответствии с гражданским законодательством договорам, заключая которые лицо реализует принадлежащие каждому право на свободное использование своих способностей и имущества для не запрещенной законом экономической деятельности, а также право на труд. Соответственно, договор займа нельзя отнести к сделкам, которые подпадают под реализацию права на осуществление экономической деятельности.

Также стоит обратить внимание и на п. 3 ст. 98 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве», в котором оговорено, что лица, выплачивающие должнику заработную плату или иные периодические платежи, обязаны удерживать денежные средства из заработной платы и иных доходов должника в соответствии с требованиями, содержащимися в исполнительном документе. То есть именно из периодических платежей организация обязана удерживать сумму алиментов. Заем к таковым отнести никак нельзя.

Судебная практика также указывает на незаконность удержания алиментов с выплат по договорам займа. Например, в своем Решении от 12.04.2017 по делу № 2а-26/2017 Троицкий районный суд города Москвы указал, что удержание незаконно, так как должник получил деньги не от использования имеющихся у него денежных средств, а по договору займа, и, следовательно, данные выплаты не могут подпадать под понятие дохода, с которого исчисляются алименты на содержание несовершеннолетнего ребенка.

Таким образом, организация не обязана удерживать сумму в счет уплаты алиментов с выплаты сумм сотруднику по договору займа.

23.03.2018

Д.Г. Кичигин


ВОПРОС:


Участник СНТ при установке забора у себя на участке захватил 10 метров земель общего пользования. Имеет ли право СНТ сдать в аренду ему эту землю или предоставить право выкупа, чтобы не сносить забор?

ОТВЕТ V

ОТВЕТ

СНТ имеет право сдать в аренду или предоставить право выкупа на земельный участок своему члену лишь с согласия общего собрания членов. При этом необходимо обратить внимание на устав товарищества, так как в нем могут содержаться требования к соблюдению определенных условий.

Обоснование: По общему правилу в садоводческом, огородническом или дачном некоммерческом товариществе имущество общего пользования, приобретенное или созданное таким товариществом за счет целевых взносов, является совместной собственностью его членов (п. 2 ст. 4 Федерального закона от 15.04.1998 № 66-ФЗ «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан», далее - Закон № 66-ФЗ).

К исключительной компетенции общего собрания членов садоводческого, огороднического и дачного некоммерческого объединения (собрания уполномоченных), помимо прочего, относится принятие решений о формировании и об использовании имущества такого объединения, о создании и развитии объектов инфраструктуры, а также установление размеров целевых фондов и соответствующих взносов (пп. 10 п. 1 ст. 21 Закона № 66-ФЗ).

Соответственно, в силу того, что общим имуществом вправе распоряжаться только общее собрание СНТ, то сдача в аренду или продажа указанной земли общего пользования может быть осуществлена только с его одобрения.

Данный вывод подтверждается и судебной практикой (см., например, Апелляционное определение Московского городского суда от 28.11.2013 по делу № 11-38955).

Обращаем также внимание, что разрешение данной ситуации зависит от того, не установлен ли запрет или специальное условие на сдачу в аренду земель общего пользования, так как в некоторых решениях суды исследовали устав СНТ и только после этого принимали решения с указанием, что уставом допускается сдача в аренду или отчуждение земель общего пользования при согласии всех участников общей собственности (Апелляционное определение Московского городского суда от 14.05.2012 № 11-3643, Определение Московского областного суда от 07.07.2011 по делу № 33-15523).

 

23.03.2018

Д.Г. Кичигин


ВОПРОС:


Возникла необходимость оформить заведующему складом совмещение должности водителя, так как водитель уволился. Однако нас смущает, что характер работы на данных должностях очень разнится. Вправе ли мы, как работодатель, оформить совмещение должностей заведующему складом, пока не найдем водителя? Нет ли также нарушения ст. 329 ТК РФ?

ОТВЕТ V

ОТВЕТ

Работодатель вправе с согласия заведующего складом оформить совмещение должностей и поручить ему дополнительную работу по вакантной должности водителя при условии, что такое совмещение не будет мешать выполнять основную работу в пределах установленного рабочего времени. Однако у проверяющих органов может быть иное мнение.

Обоснование: В соответствии со ст. 60.2 Трудового кодекса РФ с письменного согласия работника ему может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с основной работой, выполнение дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату (ст. 151 ТК РФ). Поручаемая работнику дополнительная работа по другой профессии (должности) может осуществляться путем совмещения профессий (должностей).

Срок выполнения работы, ее содержание, объем устанавливаются работодателем с письменного согласия работника, а размер доплаты - по соглашению сторон трудового договора с учетом содержания и (или) объема дополнительной работы (ст. ст. 60.2, 151 ТК РФ). При этом необходимо учитывать, что работник имеет право досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы (ч. 4 ст. 60.2 ТК РФ).

В законодательстве содержится ограничение для работников, чей труд непосредственно связан с движением транспортных средств, а именно, им не разрешается работа по совместительству, непосредственно связанная с управлением транспортными средствами или управлением движением транспортных средств (ст. 329 ТК РФ). Однако к данной ситуации указанный запрет не относится, так как планируется оформить совмещение по должности водителя, а не совместительство водителя с какой-либо должностью.

Соответственно, каких-либо законодательных ограничений на совмещение должностей в описанной ситуации не установлено. Поэтому, по нашему мнению, работник и работодатель вправе самостоятельно урегулировать данный вопрос по соглашению сторон.

Таким образом, исходя из положений ст. 60.2 ТК РФ можно сделать обоснованный вывод, что работодатель вправе оформить совмещение должностей и поручить заведующему складом дополнительную работу по вакантной должности водителя. Однако стоит обратить внимание, что такие условия работы не должны мешать заведующему складом выполнять свои обязанности по основной работе в пределах установленного рабочего дня (смены).

Указанное мнение не является бесспорным, и у проверяющих органов может быть иная точка зрения на описанную ситуацию. В связи с этим рекомендуем обратиться за разъяснениями в Роструд, так как именно данное ведомство в соответствии с п. 5.5.4 Постановления Правительства РФ от 30.06.2004 № 324 «Об утверждении положения о Федеральной службе по труду и занятости» осуществляет консультирование работодателей и работников по вопросам соблюдения трудового законодательства и нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права.

23.03.2018

Д.Г. Кичигин


ВОПРОС:


Общество с ограниченной ответственностью зарегистрировано в декабре 2015 года. Организация не входит в Перечень, установленный Постановлением Правительства РФ от 23.11.2009 № 944, не занимается гособоронзаказом, а оказывает юридические услуги бизнесу. В настоящее время (март 2018 года) к нам пришло уведомление о проведении плановой проверки. Имеют ли право проверяющие органы проводить плановые проверки, если не прошло 3 года после открытия организации? Возможно ли будет признать незаконным постановление административного органа о назначении административного наказания, если будут обнаружены какие-либо правонарушения?

ОТВЕТ V

ОТВЕТ

Проверяющие органы не имеют права проводить плановые проверки, если не прошло 3 года после открытия организации, соответственно, возможно будет признать незаконным постановление административного органа о назначении административного наказания. Однако в судебной практике встречается позиция, что проведение плановой проверки не является грубым нарушением законодательства.

Обоснование: Основанием для включения плановой проверки в ежегодный план проведения плановых проверок является истечение трех лет со дня государственной регистрации юридического лица, индивидуального предпринимателя (п. 8 ст. 9 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», далее - Закон № 294-ФЗ). Соответственно, включение в план проверок организации в данном случае является правонарушением и влечет признание незаконным постановление о назначении административного наказания, что подтверждается судебной практикой (см., например, Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2010 по делу № А46-20922/2009, поддержанное Постановлением ФАС Западно - Сибирского округа от 22.04.2010 по делу № А46-20922/2009).

Однако в судебной практике встречается и иная позиция. Суды указывают, что довод жалобы об отсутствии у административного органа законных оснований для проведения проверки и вынесения распоряжения, со ссылкой на пп. 1 ч. 8 ст. 9 Закона № 294-ФЗ, не принимается, поскольку положения указанного закона непосредственно не применяются к отношениям, связанным с привлечением к административной ответственности. Кроме того, суды отмечают, что ч. 2 ст. 20 Закона № 294-ФЗ не относит нарушение периодичности проверок к грубым нарушениям. И на данных основаниях суды приходят к выводу о том, что проведение административным органом проверки ранее истечения 3-летнего срока после регистрации юридического лица не влечет признание результатов проведенной проверки недействительными (Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2013 по делу № А45-6461/2013, Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2016 № 05АП-2434/2016 по делу № А24-5050/2015). При этом стоит отметить, что рассматриваемые споры касались проверок, которые проводились в рамках контроля за соблюдением обществом обязательных требований по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью граждан, предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций и т.д.

Таким образом, проверяющие органы не вправе проводить плановые проверки, если не прошло 3 года после открытия организации. При этом признать незаконным постановление административного органа о назначении административного наказания при указанном нарушении периодичности проверок будет возможно. Однако в судебной практике встречается и иная позиция.

23.03.2018

Д.Г. Кичигин


ВОПРОС:


Нужно ли заключать трудовой договор с членом правления ООО?

ОТВЕТ V

ОТВЕТ

Общество с ограниченной ответственностью не обязано заключать трудовые договоры с членами правления. При необходимости отношения между обществом и членами его коллегиального исполнительного органа могут быть закреплены как в трудовых, так и в гражданско-правовых договорах.

Обоснование: В соответствии с ч. 1 ст. 41 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об ООО) наряду с единоличным исполнительным органом ООО уставом может быть предусмотрено образование коллегиального исполнительного органа общества – правления, дирекции и др. Порядок деятельности коллегиального исполнительного органа общества и принятия им решений устанавливается уставом общества и внутренними документами общества.

Наличие коллегиального исполнительного органа ООО не является обязательным и его деятельность практически не регулируется законодательством. В ст. 281 ТК РФ указано, что федеральными законами, учредительными документами организации на членов коллегиального исполнительного органа организации, заключивших трудовой договор, могут распространяться особенности регулирования труда, установленные настоящей главой для руководителя организации. То есть в отличие от императивных норм главы 43 ТК РФ, устанавливающих, что отношения между единоличным исполнительным органом и организацией регулируются трудовым законодательством, норма ст. 281 не предусматривает обязанность организации заключать трудовые договоры с членами правления, а лишь указывает на особенности регулирования их труда в случае, если трудовой договор все-таки будет заключен. Закон об ООО также не содержит обязанность общества заключать трудовые договоры с членами коллегиального исполнительного органа. Для сравнения, ч. 3 ст. 69 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» прямо предусматривает, что на отношения между акционерным обществом и членами правления распространяется законодательство о труде.

Таким образом, с членом правления ООО можно заключить как трудовой, так и гражданско-правовой договор. При этом если в гражданско-правовом договоре с членом правления ООО будут признаки трудового договора (обязанность соблюдать ПВТР и иные локальные нормативные акты, внесение записи в трудовую книжку, дисциплинарные взыскания, отпуска и т.д.), этот договор может быть признан трудовым. Данная позиция также подтверждается Письмом Минтруда России от 29.06.2015 № 17-3/В-315.

26.03.2018

А.О. Пучкина


ВОПРОС:


Медицинскому работнику установлены оклад, сокращенная продолжительность рабочего времени (39 часов в неделю) и сменный режим. Как рассчитать доплату за привлечение к работе такого работника на 2 часа в его выходной? Как определить часовую тарифную ставку?

ОТВЕТ V

ОТВЕТ

Привлечение работника к работе на 2 часа в его выходной день должно быть оплачено в размере 4 часовых ставок. Порядок определения часовой ставки (стоимости часа работы) при окладной системе оплаты труда должен быть установлен в локальном нормативном акте и будет равен в данном случае оклад / количество рабочих дней в месяце / 7,8. Подробный расчет см. в обосновании.

Обоснование: В соответствии со ст. 350 ТК РФ для медицинских работников устанавливается сокращенная продолжительность рабочего времени не более 39 часов в неделю. В зависимости от должности и (или) специальности продолжительность рабочего времени медицинских работников определяется Правительством Российской Федерации.

В ст. 153 ТК РФ указано, что работа в выходной и нерабочий праздничный день оплачивается не менее чем в двойном размере, а для работников, получающих оклад,- в размере не менее двойной дневной или часовой ставки (части оклада за день или час работы) сверх оклада, если работа производилась сверх месячной нормы рабочего времени. Также в ч. 3 ст. 153 ТК РФ (введена Федеральным законом от 18.06.2017 № 125-ФЗ) установлено, что оплата в повышенном размере производится всем работникам за часы, фактически отработанные в выходной или нерабочий праздничный день. Если на выходной или нерабочий праздничный день приходится часть рабочего дня (смены), в повышенном размере оплачиваются часы, фактически отработанные в выходной или нерабочий праздничный день (от 0 часов до 24 часов).

Порядок определения часовой ставки при окладной системе оплаты труда законодательством не предусмотрен и должен быть установлен в локальном нормативном акте. Можно установить, что для расчета учитывается нормальное количество рабочих дней в текущем месяце, либо среднемесячное количество рабочих дней за определенный период – например, квартал, полгода или год.

Чтобы определить норму рабочего времени, обратимся к Приказу Минздравсоцразвития РФ от 13.08.2009 № 588н «Об утверждении Порядка исчисления нормы рабочего времени на определенные календарные периоды времени (месяц, квартал, год) в зависимости от установленной продолжительности рабочего времени в неделю». В соответствии с этим документом, для расчета нормы рабочего времени при любых режимах труда и отдыха, используется график пятидневной рабочей недели с двумя выходными днями в субботу и воскресенье. Нормальная продолжительность ежедневной смены определяется в результате деления установленной продолжительности рабочей недели на пять дней.

Таким образом, размер оплаты работы в выходной день в нашем случае определяется следующим образом. Медицинскому работнику установлена 39-часовая рабочая неделя, а значит, нормальная продолжительность ежедневной смены равна 39/5 = 7,8 часов в день. Расчетное количество рабочих дней в конкретном периоде можно посмотреть в производственном календаре, например, в апреле 2018 года - 21 рабочий день. То есть, если работодатель решил определять часовую ставку исходя из количества дней текущего месяца, в апреле 2018 года часовая ставка такого медицинского работника составит оклад / 21 день / 7,8 часов в день. Размер оплаты работы в выходной составит часовая ставка х 2 часа х 2 (двойная оплата за работу в выходной).

Подчеркнем, что во избежание споров с контролирующими органами, порядок определения размера оплаты необходимо установить в локальном нормативном акте организации.

26.03.2018

А.О. Пучкина


ВОПРОС:


Организация приобретает права на программное обеспечение по лицензионному договору у другой организации. Какие документы можно потребовать у лицензиара для подтверждения того, что он является правообладателем указанного программного обеспечения?

ОТВЕТ V

ОТВЕТ

Для подтверждения своих прав на программное обеспечение при заключении лицензионного договора правообладатель может предоставить договоры, на основании которых к нему перешли исключительные права, свидетельство о государственной регистрации программы для ЭВМ, либо просто указать в договоре гарантию, что он является правообладателем и несет ответственность за невыполнение этой гарантии.

Обоснование: В соответствии с ч. 1 ст. 1259 ГК РФ, устанавливающий перечень видов объектов авторских прав, к объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения. Аналогичная норма содержится в ст. 1261 ГК РФ. Часть 4 ст. 1259 ГК РФ указывает, что в отношении программ для ЭВМ и баз данных возможна регистрация, осуществляемая по желанию правообладателя в соответствии с правилами ст. 1262 ГК РФ. При этом для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей.

Исключительное право на произведение, включая право по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование программного обеспечения, принадлежит автору или иному правообладателю (ст. 1229, 1270 ГК РФ). Причем по общему правилу исключительное право возникает у автора, иные лица могут получить исключительные права, например, на основании договора об отчуждении исключительных прав (ст. 1285 ГК РФ), договора о создании служебного произведения (ст. 1295) или договора о создании произведения (1296).

Таким образом, для подтверждения прав на программное обеспечение можно попросить у правообладателя, не являющегося автором, показать договор, на основании которого к нему перешли исключительные права.

Кроме того, в отличие от иных произведений, программы для ЭВМ можно регистрировать в Роспатенте. Порядок регистрации установлен ст. 1262 ГК РФ, а также Приказом Минэкономразвития России от 05.04.2016 № 211. Процедура регистрации оканчивается выдачей правообладателю свидетельства о государственной регистрации и опубликованием сведений о зарегистрированной программе в Официальный бюллетень «Программы для ЭВМ. Базы данных. Топологии интегральных микросхем». Таким образом, если правообладатель регистрировал свои права на программу для ЭВМ, он может представить свидетельство о регистрации для подтверждения своих прав.

В ином случае, если правообладатель не имеет возможности предоставить указанные выше подтверждающие документы (например, является автором программного обеспечения, либо непосредственными авторами являются его работники по трудовым договорам), можно просто указать в договоре, что лицензиар гарантирует, что он является надлежащим правообладателем программного обеспечения, а также установить ответственность лицензиара за нарушение этой гарантии.

26.03.2018

А.О. Пучкина

Наши клиенты