Официальный дистрибьютор КонсультантПлюс
+ 7 495 225 24 94
Вам перезвонить?

Февраль 2018

Письмо директору

Стремясь стать лучше, мы учитываем все ваши замечания и пожелания



Февраль 2018


ВОПРОС:


В течение года ООО «Альфа» предоставляла в налоговую инспекцию договоры, акты и другие документы согласно требованиям ИФНС РФ, с пометкой вне рамок налоговых проверок. В данный момент в отношении организации проводится выездная налоговая проверка и ИФНС РФ запросила повторно те же самые документы. Правомерно ли данное требование?

ОТВЕТ V

ОТВЕТ

Документы, которые вы уже направляли в ИФНС РФ в ходе встречных проверок либо вне рамок налоговых проверок, налоговые инспекторы могут истребовать повторно. Никаких ограничений на этот счет Налоговый кодекс РФ не содержит.

Обоснование: Должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы.

Действующим налоговым законодательством предусмотрены следующие случаи, когда налогоплательщик обязан представить документы:

- при проведении налоговой проверки в отношении налогоплательщика - ст. 93 НК РФ;

- при проведении проверки контрагентов налогоплательщика или иных лиц - ст. 93.1 НК РФ.

Но и в первом, и во втором случае установлено ограничение на повторное истребование ранее представленных документов (п. 5 ст. 93, п. 5 ст. 93.1 НК РФ, Письмо Минфина от 19.05.2017 N 03-02-07/1/30932). Таким образом, налоговым органам запрещено требовать, а вы, в свою очередь, имеете полное право не представлять те документы и информацию, которые уже направляли в налоговые органы при проведении камеральных или выездных проверок, а также документов, представленных в виде заверенных копий в ходе проведения налогового мониторинга. Главное, чтобы у вас было документальное подтверждение этому факту, например:

  • (или) опись, реестр с отметкой ИФНС о получении;
  • (или) почтовая квитанция, опись вложения в ценное письмо, уведомление;
  • (или) квитанция спецоператора, подтверждающая получение документов.

Однако указанное ограничение не распространяется на случаи, когда документы ранее представлялись в налоговый орган в виде подлинников, возвращенных впоследствии проверяемому лицу, а также на случаи, когда документы, представленные в инспекцию, были утрачены вследствие непреодолимой силы (п. 5 ст. 93 НК РФ, письма Минфина России от 19.05.2017 N 03-02-07/1/30932 и УФНС России по г. Москве от 14.06.2017 N 20-14/088567@).

Что касается документов, которые вы уже направляли в ИФНС в ходе других встречных проверок либо вне рамок каких-либо проверок, то налоговые инспекторы могут их истребовать повторно. В Письме ФНС России от 04.12.2015 N ЕД-16-2/304 сказано, что п. 5 ст. 93 НК РФ не подлежит расширительному толкованию и не распространяется на случаи представления налогоплательщиком документов вне рамок проведения налоговой проверки.

Таким образом, если документы представлены налогоплательщиком в рамках камеральной или выездной проверки, а также налогового мониторинга, то эти документы повторно не могут быть истребованы налоговиками. А если документы представлены, например, вне рамок налоговой проверки, то они могут быть запрошены налоговиками неоднократно.

 

18.01.2018
И.В. Кравченко


ВОПРОС:


Сотрудник, получивший денежные средства под отчет, приобрел товар и в качестве документов, подтверждающих покупку, предоставил кассовый чек и накладную, на которой нет печати продавца. Можно ли данные документы приложить к авансовому отчету в качестве подтверждающих произведённые расходы и соответственно на их основании уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль организаций на сумму покупки?

ОТВЕТ V

ОТВЕТ

Для подтверждения расходов достаточно кассового чека, в котором есть название товара. Однако если в чеке ККТ названия товара нет, то без товарного чека или накладной не обойтись. При этом отсутствие печати в накладной не может само по себе повлечь каких-либо негативных последствий для целей налогообложения.

Обоснование: Работник, получивший деньги под отчет, должен представить авансовый отчет (форма N АО-1) в течение трех рабочих дней со дня (пп. 6.3 п. 6 Указания N 3210-У):

  • или истечения срока, на который выданы деньги;
  • или возвращения из командировки;
  • или выхода на работу после отпуска или болезни, если срок, на который выданы деньги, истек в этот период.

К авансовому отчету работник должен приложить подлинники документов, подтверждающих произведенные расходы (квитанции, БСО, кассовые и товарные чеки и т.д.). Перечень этих документов работник должен записать на оборотной стороне авансового отчета.

Обычно для подтверждения расходов достаточно кассового чека, в котором есть название товара (ст. 1.1 Закона N 54-ФЗ, Письмо УФНС по г. Москве от 26.04.2011 N 17-15/041152).

Если в чеке ККТ названия товара нет, без товарного чека или накладной учесть расходы нельзя (Письмо ФНС от 25.06.2013 N ЕД-4-3/11515@).

Соответственно в ситуации, когда накладная будет являться основным документом, подтверждающим расходы, только ее правильное оформление позволит на ее основании отразить их в целях исчисления налога на прибыль.

Обязательные требования к оформлению первичной учетной документации предусмотрены в ч. 2 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете". При этом в соответствии с ч. 4 ст. 9 Федерального закона N 402-ФЗ формы первичных учетных документов определяет руководитель экономического субъекта по представлению должностного лица, на которое возложено ведение бухгалтерского учета. Кроме того, в соответствии с положениями ст. ст. 2, 6 Закона от 06.04.2015 N 82-ФЗ хозяйственные общества вправе, но не обязаны иметь печать.

Таким образом, в общем случае печать не является обязательным реквизитом первичных учетных документов, за исключением тех случаев, когда хозяйствующие субъекты не установили для себя такой порядок добровольно. Например, разработав и утвердив свою форму первичного учетного документа, содержащую реквизит "М.П.", либо предусмотрев аналогичный реквизит в форме накладной, согласованной сторонами и зафиксированной приложением к договору поставки. В таком случае печать надо ставить (ч. 2, 4 ст. 9 Закона N 402-ФЗ, Письма ФНС от 13.01.2016 N СД-4-3/105@, Минфина от 12.12.2016 N 07-01-09/74291, от 06.08.2015 N 03-01-10/45390), иначе могут последовать претензии налоговых органов, особенно в совокупности с другими недочетами (например, отсутствие расшифровки подписи либо подписание документа неустановленным лицом).

Хотя имеется судебная практика, свидетельствующая о том, что даже в этом случае отсутствие оттиска печати в таких документах не означает, что такие документы не подтверждают понесенные расходы, право на налоговые вычеты и т.п. (см., например, постановление ФАС Поволжского округа от 23.06.2009 по делу N А12-17475/2008, постановление ФАС Уральского округа от 18.05.2012 N Ф09-2911/12, решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 31.10.2008 N А10-4972/07 и др.).

Как итог, отсутствие оттиска печати в документах влечет негативные последствия для организации, как правило, в тех случаях, когда имеются какие-либо другие недостатки в их оформлении, которые в целом дают основание для вывода о недоказанности реального характера осуществляемых хозяйственных операций (постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2011 N 14АП-2111/11).

Кроме того, ошибки в первичных учетных документах, не препятствующие налоговым органам идентифицировать продавца, покупателя товаров (работ, услуг), имущественных прав, наименование товаров (работ, услуг), имущественных прав, их стоимость и другие обстоятельства документируемого факта хозяйственной жизни, обуславливающие применение соответствующего порядка налогообложения, не являются основанием для отказа в принятии расходов в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль (см. Письмо Минфина России от 04.02.2015 N 03-03-10/4547).

Таким образом, для подтверждения расходов достаточно кассового чека, в котором есть название товара. Однако если в чеке ККТ названия товара нет, то без товарного чека или накладной не обойтись. При этом отсутствие печати в накладной не может само по себе повлечь каких-либо негативных последствий для целей налогообложения. 

18.01.2018
И.В. Кравченко


ВОПРОС:


Работница организации ушла в отпуск по беременности и родам. На ее место работодатель планирует принять нового работника по срочному трудовому договору. Можно ли временному работнику установить оклад меньше, чем установлен для основного работника?

ОТВЕТ V

ОТВЕТ

Работодатель не вправе установить оклад работника, принятого по срочному трудовому договору на время отсутствия основного работника, меньше, чем предусмотрено штатным расписанием по этой должности. В случае если квалификация временного работника ниже, чем у основного, работодатель может изменить систему оплаты труда, подписав с основным работником дополнительное соглашение к трудовому договору.

Обоснование: В соответствии со ст. 59 ТК РФ одним из оснований заключения срочного трудового договора является договор на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы. Трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, прекращается с выходом этого работника на работу (ч. 3 ст. 79 ТК РФ).

В рассматриваемой ситуации временный работник принимается на ту же штатную единицу, которую занимает основной работник. Дополнение штатного расписания новой ставкой по той же должности не требуется. Таким образом, если работодатель принимает временного работника на полное рабочее время, он обязан установить ему оклад, указанный в штатном расписании на этой должности (при неполном рабочем времени – этот же оклад пропорционально отработанному времени).

Однако в штатном расписании (унифицированная форма N Т-3) устанавливается только должностной оклад или тарифная ставка работника. Система оплаты труда помимо фиксированной части (оклада) может содержать различные надбавки, стимулирующие и компенсационные выплаты. В соответствии с ч. 1 и 2 ст. 135 такие доплаты могут устанавливаться коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами или трудовым договором. Таким образом, если временный работник имеет меньшую квалификацию, образование, опыт работы и т.п., ему может выплачиваться меньшая заработная плата за счет отсутствия надбавок или премий. Соответствующие изменения необходимо внести в трудовой договор основного работника на основании ст. 72 или 74 ТК РФ.

При этом необходимо учитывать, что в соответствии со ст. 22 и 132 ТК РФ работодатель обязан обеспечивать работникам равную оплату за труд равной ценности, запрещается какая бы то ни было дискриминация при установлении и изменении условий оплаты труда. То есть если временный работник работает не хуже основного, выплачивать ему меньшую заработную плату нет оснований.

24.01.2018

А.О. Пучкина


ВОПРОС:


Член совета директоров ООО желает сложить с себя полномочия досрочно. Как оформить освобождение члена совета директоров ООО от должности и уменьшение численности совета директоров?

ОТВЕТ V

ОТВЕТ

Желание члена совета директоров ООО сложить полномочия не является основанием для его освобождения от должности. Для уменьшения численного состава совета директоров необходимо внести изменения в устав ООО. Порядок прекращения полномочий членов совета директоров также должен быть установлен уставом. 

Обоснование: В соответствии с ч. 2 ст. 32 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее – Закон об ООО) уставом общества может быть предусмотрено образование совета директоров (наблюдательного совета) общества. Порядок образования и деятельности совета директоров, а также порядок прекращения полномочий членов совета директоров (наблюдательного совета) общества и компетенция председателя совета директоров (наблюдательного совета) общества определяются уставом общества.

Закон об ООО в отличие от Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" не содержит требований к порядку назначения членов совета директоров и освобождения их от должности. Таким образом, если владельцы ООО считают необходимым образовывать совет директоров, все нюансы нужно предусматривать в уставе. В частности, в уставе может быть указано, что члены совета директоров назначаются и освобождаются от должности по решению общего собрания участников ООО (по отдельности или все одновременно). Если в уставе указано, что общее собрание принимает решение о сложении полномочий членов совета директоров, полагаем, что такое решение может быть принято на очередном или внеочередном общем собрании.

А вот сведения о составе и компетенции органов общества, в том числе совета директоров, а также порядок принятия органами общества решений, в том числе по вопросам, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов должны быть предусмотрены в уставе – это правило императивно закреплено в ч. 2 ст. 12 Закона об ООО. По нашему мнению, это значит, что при освобождении от полномочий одного или нескольких членов совета директоров, их численный состав автоматически не уменьшается и участники общества не вправе своим решением, принятым на общем собрании, установить, что совет директоров действует в уменьшенном составе. То есть, например, до назначения нового члена совета директоров этот орган не сможет принимать решения, которые в соответствии с уставом должны быть им приняты единогласно. Это подтверждается судебной практикой, см., например, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2010 N 17АП-10295/2010-ГК по делу N А60-17023/2010.

24.01.2018
А.О. Пучкина


ВОПРОС:


Организация выдает доверенность работнику на подписание договоров с контрагентом и передает данные доверенности (в том числе персональные данные поверенного) контрагенту. Нужно ли в этом случае получать согласие на обработку персональных данных у работника? Если да, кто должен получать такое согласие – работодатель или контрагент?

ОТВЕТ V

ОТВЕТ

Выдача доверенности на представление интересов работодателя, в том числе при подписании договоров с контрагентами, не включена в перечень случаев обработки персональных данных без согласия. В связи с этим работодатель должен получить согласие работника на обработку персональных данных. Контрагент получать такое согласие не обязан.

Обоснование: В соответствии с ч 1 ст. 3 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" (далее – Закон о персональных данных) к персональным данным относится любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных). К таким данным относятся фамилия, имя, отчество, год, месяц, дата рождения, место рождения, адрес, семейное положение, социальное положение, имущественное положение, образование, профессия, доходы, другая информация (ст. 2.5 Методических рекомендаций по уведомлению уполномоченного органа о начале обработки персональных данных и внесении изменений в ранее представленные сведения). К другой информации могут относиться, в том числе, паспортные данные (серия, номер, когда и кем выдан), которые обычно указывают в доверенности для идентификации поверенного.

В соответствии с ч. 1 ст. 6 Закона о персональных данных обработка персональных данных допускается с согласия субъекта персональных данных, либо в иных случаях, предусмотренных этой статьей, например, в связи с участием субъекта персональных данных в судопроизводстве или для исполнения договора, стороной которого является субъект персональных данных (например, трудового договора). Как указано в ст. 7 Закона о персональных данных, операторы и иные лица, получившие доступ к персональным данным, обязаны не раскрывать третьим лицам и не распространять персональные данные без согласия субъекта персональных данных, если иное не предусмотрено федеральным законом.  Учитывая, что в рассматриваемой ситуации персональные данные поверенного передаются третьим лицам, такая обработка и передача персональных данных без согласия работника не допускается.

Кроме того, условия передачи персональных данных работников установлены ст. 80 ТК РФ. В соответствии с этой нормой работодатель обязан не сообщать персональные данные работника третьей стороне без письменного согласия работника, за исключением случаев, когда это необходимо в целях предупреждения угрозы жизни и здоровью работника, а также в других случаях, предусмотренных федеральными законами.

То есть при выдаче работнику доверенности на подписание договоров с контрагентами работодатель должен получить от работника согласие на обработку персональных данных.

На наш взгляд в рассматриваемой ситуации применимы части 3-5 ст. 5 Закона о персональных данных, согласно которым оператор вправе поручить обработку персональных данных другому лицу с согласия субъекта персональных данных, на основании заключаемого с этим лицом договора. В этом случае лицо, осуществляющее обработку персональных данных по поручению оператора, не обязано получать согласие субъекта персональных данных, ответственность перед субъектом персональных данных за действия указанного лица несет оператор. В поручении оператора должны быть определены перечень действий (операций) с персональными данными, которые будут совершаться лицом, осуществляющим обработку персональных данных, и цели обработки, должна быть установлена обязанность такого лица соблюдать конфиденциальность персональных данных и обеспечивать безопасность персональных данных при их обработке, а также должны быть указаны требования к защите обрабатываемых персональных данных.

24.01.2018
А.О. Пучкина


ВОПРОС:


Организация меняет юридический адрес в пределах одного населенного пункта, в уставе адрес не указан. Какие документы и в какой срок необходимо подать для регистрации таких изменений?

ОТВЕТ V

ОТВЕТ

Для изменения сведений об адресе юридического лица в ЕГРЮЛ, не требующих внесения изменений в устав, организация должна подать в регистрирующий орган (налоговую) заявление по форме Р14001 в течение трех рабочих дней с момента переезда. На практике налоговая может также потребовать документ, подтверждающий право организации находиться по новому адресу, например, договор аренды или гарантийное письмо собственника. Подробнее о заполнении заявления см. обоснование.

Обоснование: В соответствии п. «в» ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее – Закон о регистрации) в едином государственном реестре юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ) содержатся сведения об адресе юридического лица в пределах его места нахождения. Как установлено в ч. 3 этой же статьи, организация в течение трех рабочих дней с момента изменения таких сведений обязана сообщить об этом в регистрирующий орган по месту своего нахождения.

Порядок внесения в ЕГРЮЛ изменений, касающихся сведений о юридическом лице, но не связанных с внесением изменений в учредительные документы юридического лица (устав), установлен в ч. 2 ст. 17 Закона о регистрации. Эта норма предусматривает подачу только заявления по форме Р14001, никакие дополнительные документы подавать не нужно, государственная пошлина не уплачивается. Усложненная процедура, предусмотренная ч. 6 ст. 17 Закона о регистрации, включающая предварительное уведомление и приложение решения общего собрания, в данном случае не применяется, т.к. в рассматриваемой ситуации меняется только юридический адрес, а не место нахождения юридического лица.

На практике налоговые органы при изменении юридического адреса организации требуют документ, подтверждающий право пользования помещениями по указанному адресу. Дело в том, что в соответствии с п. 50 Административного регламента, утвержденного Приказом Минфина России от 30.09.2016 N 169н, налоговая инспекция вправе принять решение о приостановлении регистрации сведений, включаемых в ЕГРЮЛ при наличии оснований для проверки достоверности таких сведений. Проверка достоверности сведений должна проводиться при возникновении обоснованных сомнений в их достоверности. В случае наличия у регистрирующего органа подтвержденной информации о недостоверности сведений об адресе, указанных в заявлении Р14001, налоговая может отказать в государственной регистрации на основании пункта «р» ч. 1 ст. 23 Закона о регистрации.

Правда основания для проверки достоверности сведений, включаемых в ЕГРЮЛ, напрямую регламентированы разделом I Приказа ФНС России от 11.02.2016 N ММВ-7-14/72@. В частности, проверка должна проводиться, если в заявлении указан адрес массовой регистрации, либо у налоговой есть возражения собственника, выступающего против регистрации, указанный объект недвижимости разрушен и т.д. Но, к сожалению, иногда налоговые органы требуют подтверждающие документы без каких-либо оснований.

В заявлении по форме Р14001 заполняется страница 001 (сведения о юридическом лице), общий для всех случаев изменения ЕГРЮЛ лист Р (сведения о заявителе), а также лист Б, содержащий собственно сведения об адресе. Подлинность подписи заявителя удостоверяется нотариусом (п. п. 7.21.5, 2.20.5 Приложения N 20 к Приказу ФНС России от 25.01.2012 N ММВ-7-6/25@). Если заявление в регистрирующий орган подает представитель заявителя, к заявлению должна быть приложена нотариально удостоверенная доверенность (п. 1 ст. 9 Закона о регистрации).

24.01.2018

А.О. Пучкина


ВОПРОС:


Является ли залогодержатель 100% акций аффилированным лицом акционерного общества?

ОТВЕТ V

ОТВЕТ

Если договором залога предусмотрено право залогодержателя голосовать хотя бы по 20% акций либо установлена обязанность залогодателя согласовывать свои действия по осуществлению прав по акциям с залогодержателем, залогодержатель является аффилированным лицом акционерного общества.

Обоснование: В соответствии со ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" аффилированными лицами признаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Аффилированными лицами, в частности, являются лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо, а также лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции. Понятие группы лиц раскрыто в ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", где указано, что группой лиц, в частности, являются хозяйственное общество и юридическое лицо, если такое юридическое лицо имеет в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции. Также к группе лиц относятся хозяйственное общество и юридическое лицо, если юридическое лицо на основании заключенного договора вправе давать этому хозяйственному обществу обязательные для исполнения указания.

В силу того, что акции акционерного общества являются ценными бумагами (ч. 2 ст. 142 ГК РФ), к отношениям по залогу акций применяется специальная норма ст. 358.17 ГК РФ (осуществление прав, удостоверенных заложенной ценной бумагой). В соответствии с ч. 1 указанной статьи, договором залога ценной бумаги может быть предусмотрено осуществление залогодержателем всех прав, принадлежащих залогодателю и удостоверенных заложенной ценной бумагой, либо всех прав, принадлежащих залогодателю и удостоверенных заложенной ценной бумагой, кроме права на получение дохода по ценной бумаге. Кроме того, из ч. 3 ст. 358.17 ГК РФ следует, что договором залога ценной бумаги может быть установлена обязанность залогодателя согласовывать с залогодержателем свои действия по осуществлению прав, удостоверенных заложенной ценной бумагой. На наш взгляд такое положение договора предоставляет залогодержателю акций возможность давать акционерному обществу обязательные для исполнения указания.

Таким образом, если в договоре залога указано, что залогодержатель имеет право голосовать хотя бы по 20% акций, либо установлена обязанность залогодателя согласовывать свои действия по осуществлению прав по акциям с залогодержателем, залогодержатель является аффилированным лицом акционерного общества. 

24.01.2018

А.О. Пучкина


ВОПРОС:


Обязан ли работодатель включать в график отпусков ровно 28 календарных дней отпуска работника? Например, если некоторые работники организации уже отгуляли часть отпуска за текущий рабочий год, а другие находятся в длительных отпусках без сохранения заработной платы по семейным обстоятельствам.

ОТВЕТ V

ОТВЕТ

Законодательство не устанавливает обязанность работодателя указывать в графике отпусков ровно 28 календарных дней отпуска. 28 дней должны быть предоставлены работнику в течение рабочего года, а не календарного. График устанавливает всего лишь очередность предоставления отпусков работникам организации.

Обоснование: В соответствии со ст. 115 ТК РФ ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью 28 календарных дней. В ст. 122 ТК РФ  установлено, что оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно. Право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. Отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной у данного работодателя. То есть, регулируя порядок предоставления отпусков работникам, Трудовой кодекс оперирует понятием "рабочий год", а не календарный.

Понятие "рабочий год" установлено "Правилами об очередных и дополнительных отпусках" (утв. НКТ СССР 30.04.1930 N 169): очередной отпуск предоставляется один раз в течение года работы работника у данного нанимателя, считая со дня поступления на работу, то есть один раз в рабочем году.

Таким образом, законодательство не содержит норм, определяющих количество дней отпуска работника в календарном году. Более того, установить такие правила было бы невозможно, т.к. рабочий год может быть значительно больше календарного года и за текущий календарный год работнику отпуск положен в меньшем размере - например, если большую часть года работник находится в длительным отпуске без сохранения заработной платы или в отпуске по уходу за ребенком (ст. 121 ТК РФ).

В свою очередь понятие "график отпусков" в Трудовом кодексе упоминается лишь в одной статье (ст. 123 ТК РФ), где указано что

очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков, утверждаемым работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации не позднее, чем за две недели до наступления календарного года. График отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника.

Таким образом, работодатель может запланировать в графике отпусков как больше, так и меньше 28 дней в календарном году при условии, что в рабочем году каждого работника ему будет представлено 28 дней отпуска.

24.01.2018

А.О. Пучкина


ВОПРОС:


Работница организации ушла в отпуск по беременности и родам. После него она не написала заявления на отпуск по уходу за ребенком и пособие, на работу не выходила. Спустя три месяца после окончания отпуска по беременности и родам она принесла заявление на увольнение. Как рассчитать компенсацию за отпуск при увольнении в этой ситуации? Входит ли время отсутствия сотрудницы на работе в отпускной стаж и как быть с расчетным периодом?

ОТВЕТ V

ОТВЕТ

Если работница не написала заявление на предоставление отпуска по уходу за ребенком, период ее отсутствия на работе в отпускной стаж не входит. Из расчетного периода для исчисления среднего заработка этот период не исключается.

Обоснование: В соответствии со ст. 121 ТК РФ в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включаются периоды фактической работы, а также время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством сохранялось место работы (должность). При этом в соответствии со ч. 2 этой же статьи время отпусков по уходу за ребенком не включается в отпускной стаж. Таким образом, независимо от того, как расценивать отсутствие работницы на работе после окончания отпуска по беременности и родам, право на отпуск этот период ей не дает. Компенсации подлежит только отпуск, накопившийся за время нахождения работницы в отпуске по беременности и родам, если, конечно, она не отгуляла его до ухода в декрет.

Сложнее обстоит дело с расчетом среднего заработка. В соответствии с п. 5 Постановления Правительства РФ от 24.12.2007 N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы" при исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если работник в других случаях освобождался от работы с полным или частичным сохранением заработной платы или без оплаты в соответствии с законодательством Российской Федерации (пп. «е»). К этому же случаю относится нахождение работника в отпуске по уходу за ребенком. Однако отпуск по уходу за ребенком не возникает автоматически при отсутствии работника на работе после рождения ребенка, для получения отпуска по уходу за ребенком женщина должна написать заявление (ч. 1 ст. 256 ТК РФ). Таким образом, рассматриваемую ситуацию можно расценивать как прогул несмотря на то, что работница имела право на освобождение от работы в связи с уходом за ребенком. Какие-либо последствия прогула дисциплинарного характера работодатель может не применять, так как применение дисциплинарных взысканий является его правом, а не обязанностью, но по смыслу правил расчета среднего заработка, три месяца отсутствия работницы на работе не исключаются из расчета среднего заработка, хотя заработок за этот период будет равен нулю.

24.01.2018
А.О. Пучкина


ВОПРОС:


Может ли работодатель однократно выплатить аванс работникам больше, чем обычно? Например, в январе, когда рабочих дней в начале месяца мало.

ОТВЕТ V

ОТВЕТ

По нашему мнению, однократное увеличение аванса (меньше чем до 100% заработной платы) не повлечет ответственность работодателя, так как не нарушает права работников. Однако выплата аванса за фактически неотработанное время влечет риск, что работодателю придется удерживать излишне выплаченную зарплату, если во второй половине месяца у работника будет недостаточный заработок.  

Обоснование: В соответствии с ч. 1 ст. 135 ТК РФ заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда. Как установлено в ч. 6 ст. 136 ТК РФ заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца. Конкретная дата выплаты заработной платы устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором или трудовым договором не позднее 15 календарных дней со дня окончания периода, за который она начислена. Таким образом выплатить в дату аванса заработную плату полностью работодатель не может – это нарушит правило о выплате зарплаты не реже чем раз в полмесяца.

А вот норм, определяющих размер аванса по зарплате, Трудовой кодекс РФ не содержит. В соответствии с письмами контролирующих органов, зарплата за первую половину месяца должна быть рассчитана пропорционально отработанному времени (Письмо Минтруда России от 10.08.2017 N 14-1/В-725; Письмо Минтруда России от 03.02.2016 N 14-1/10/В-660). Однако если придерживаться данного правила, например, в январе 2018 года, работники получат меньше трети зарплаты, т.к. до 15-го числа всего 5 из 17 рабочих дней. На наш взгляд, работодатель может пойти навстречу работникам и приказом установить единовременное увеличение зарплаты за первую половину месяца. Так как, при условии соблюдения правила о зарплате не реже чем раз в полмесяца, права работников не нарушаются, полагаем, что привлечь к ответственности работодателя в данном случае нельзя. При этом следует отметить, что, выплачивая заработную плату за фактически неотработанное время, работодатель рискует выплатить больше, чем работнику положено. Например, если работник неожиданно уйдет на больничный и за вторую половину месяца у него вообще не будет заработка, работодателю придется удерживать излишне выплаченную зарплату из зарплаты следующих месяцев. А если работник после больничного неожиданно уволится и у него не будет не отгулянных дней отпуска, возможно, взыскивать эти суммы придется через суд.

24.01.2018
А.О. Пучкина

Наши клиенты